TOMADO DE: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA / AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO - Mecanismo alternativo de solución de conflictos / COMITÉ DE CONCILIACIÓN - Competente para decidir la procedencia o improcedencia de la fórmula conciliatoria - http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/213/17001-23-33-000-2016-00440-01.pdf)
“Los mecanismos alternativos de solución de conflictos – MASC – son instrumentos que permiten solucionar las disputas de las partes por fuera de la justicia estatal, mediante una solución pacífica y ágil, de forma directa o a través de un tercero imparcial, lo que permite hacer efectivo el acceso a la administración de justicia y la resolución de las controversias.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1195 de 2001, indicó: “Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos.”
De igual forma, el alto Tribunal Constitucional ha considerado que los mecanismos alternativos de solución de conflictos “cumplen fines inclusive imperiosos desde el punto de vista constitucional, algunos de los cuales son fines esenciales del Estado”; tal como lo sostuvo en la C-037 de 1997, al indicar que estos formas alternativas responden a los postulados propios de un Estado Social de Derecho como son, la paz, la convivencia y el orden justo”.
En efecto, la Corte señaló: “[...] el propósito fundamental de la administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Art s. 1o y 2o C.P.).
Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación de las denominadas “alternativas para la resolución de los conflictos”, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbitraje, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurídico. (...).
Para esta Corporación, las formas alternativas de solución de conflictos no sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestión de los despachos judiciales, problema éste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administración de justicia en el país.
Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o)”.
En igual línea de pensamiento, la Corte ha resaltado su naturaleza democrática y preventiva frente a la convivencia y la vida en comunidad, tal como lo manifestó en la sentencia C-893 de 2001: “Los mecanismos alternativos de solución de conflictos a que se hace mención no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan” (Preámbulo y arts. 1 y 2 de la C.P.).
En este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social.
Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach “sólo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho”.
Los MASC ofrecen un abanico de posibilidades para precaver o terminar un conflicto, de forma autocompositiva – en el cual las partes resuelven directamente la controversia, como en la conciliación, ora en derecho, ora en equidad –, o de forma heterocompositiva – donde el tercero, nombrado por las partes, resuelve el conflicto – como en la amigable composición.
En Colombia, tienen rango constitucional toda vez que fueron previstos en el artículo 116, inciso 4 de la Constitución Política de 1991, que prescribe: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar Justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley […]”
Asimismo, la ley estatutaria de administración de justicia, 270 de 1996, en su artículo 8º, consagró como uno de los principios de la administración de justicia, los mecanismos alternativos, norma que fue modificada posteriormente el artículo 3º de la Ley 1285, bajo el siguiente tenor: “Artículo 8o. Mecanismos Alternativos. La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”.
Con fundamento en este marco constitucional y estatutario, diversas normas se han encargado de regular los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tales como las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012. A su turno, la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos, ha destacado la importancia de los mecanismos alternos de solución y ha resaltado que: “i) buscan hacer efectivo uno de los fines constitucionales como el de la convivencia pacífica, ii) permiten la participación directa de los interesados en la resolución de sus conflictos, como una manifestación del principio de participación democrática que es axial a nuestra organización estatal, iii) son otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia y iv) son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial, pero no se debe tener como su fin único o esencial”.
Sobre las modalidades de mecanismos alternativos de solución de conflictos, la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 2001, indicó que existen dos sistemas, los denominados autocompositivos y heterocompositivos, recayendo su diferencia en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y la intervención de un tercero. Así puntualizó la Corte: “El primero, denominado de autocomposición, compuesto por aquellos medios en los cuales son las propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la búsqueda de soluciones al conflicto. Dentro de este primer grupo se encuentran mecanismos como la negociación, la mediación y la amigable composición. El segundo grupo, denominado de heterocomposición, compuesto por aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. En este segundo grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formal como el arbitraje. La intervención de terceros neutrales dentro de estos dos sistemas puede variar según el grado de su intervención y control del proceso. La doctrina ha denominado intervención inquisitiva aquella en la que el tercero maneja completamente el proceso con muy poca intervención de las partes en conflicto. Esta forma de intervención es típica de los sistemas de heterocomposición. Por el contrario, la intervención es dispositiva, cuando son las partes en controversia las que manejan el proceso, como ocurre en la mediación o la conciliación. Finalmente puede existir una intervención mixta, cuando tanto las partes como el tercero, en diferente grado y distinta forma, participan y controlan el proceso de búsqueda de soluciones. En la autocomposición las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea comunicándose e intercambiando propuestas directamente -y en este caso estamos ante una negociación-, o bien con la intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas -y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades-. Si bien el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad”.
Así las cosas, los mecanismos alternativos de solución de conflictos están integrados por diferentes medios o modalidades que permiten la resolución de las controversias por vías diferentes a la jurisdiccional, que a su vez hacen efectiva la administración de justicia y promociona la resolución pacífica de los conflictos.
Por ello, la inclusión de los MASC en la esfera de la administración de justicia ha sido desde hace un tiempo ya, un movimiento universal que ha permitido a diversos países adoptar las reformas necesarias para lograr tener mejores y mayores resultados en la solución de los conflictos de sus asociados, convirtiéndose esta tendencia en la denominada tercera ola de acceso a la justicia, que “se orienta a garantizar la efectividad del acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través de la justicia formal mediante vías judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos como la negociación, el arbitraje o la mediación”.
Respecto a las tipologías de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, cabe resaltar que el ordenamiento jurídico colombiano no establece una disposición que enuncie en forma taxativa los mismos, sino que estos se encuentran dispersos en diferentes normas, siendo claro que hay reserva legal respecto a su regulación. Dentro de los tipos de MASC cabe resaltar, los siguientes:
ARBITRAJE
El artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, lo define como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico”. El arbitraje surge bien sea de un compromiso - negocio jurídico en virtud del cual las partes se obligan a someter sus controversias, presentes o futuras, al arbitraje –, o de una cláusula compromisoria – que podrá formar parte del contrato o “constar en documento separado inequívocamente referido a él.
Respecto a sus modalidades, este puede ser ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros, o institucional, si es manejado por un centro de conciliación.
TRANSACCIÓN
Se encuentra regulado en el artículo 2469 del Código Civil, como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. En materia contencioso administrativa, se encuentra consagrada en el artículo 176 del C.P.A.C.A.
Se trata de un pacto o negocio jurídico que tiene por finalidad solucionar o gestionar un litigio entre dos o más sujetos, mediante un acuerdo que los vincula con efectos de cosa juzgada.
Sobre la naturaleza jurídica y los elementos de esta figura jurídica, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “La transacción, como lo tiene dicho la Corte (XLVIII, 268), no es un contrato solemne, sino simplemente consensual, salvo que afecte bienes raíces. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede ser comprobado por cualquier medio probatorio, con la única restricción de la prueba testimonial cuando el valor del convenio excede de quinientos pesos. Teniendo carácter consensual y no solemne, puede celebrarse verbalmente o por documento privado o público, de modo que ningún precepto legal se quebranta cuando se lo consigna por escritura pública”.
Además y según el tenor del artículo 2469 del Código Civil, la transacción es un negocio extrajudicial, o sea una convención regulada por el derecho sustancial y que entre las partes produce los efectos extintivos que le son inherentes desde el momento mismo en que se perfecciona.
Cuando existe pleito pendiente entre dichas partes, genera también el efecto procesal de poner término a esa litis, para lo cual se requiere incorporar la transacción en el proceso mediante la prueba de su celebración, a fin de que el juez pueda decretar el fenecimiento del juicio. Este efecto doble y la circunstancia de que por lo regular se asienta el pacto dentro del litigio en curso, le dan a la transacción la apariencia de un simple acto procesal, pero no lo es en realidad, porque ella se encamina principalmente a disipar la duda y a regular y dar certeza a la relación sustancial que la motiva y porque, en razón de esta finalidad primordial, la ley la considera y trata como una convención y como un modo de extinguir obligaciones, es decir, como una convención liberatoria (Código Civil 1625 y 2469).
El artículo 2469 del Código Civil define la transacción diciendo que es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Esta definición ha sido tildada de inexacta y deficiente, porque, de una parte, le asigna a la transacción el carácter de contrato cuando por sí sola no engendra obligaciones, y porque, de otro lado, no alude al elemento de las concesiones recíprocas de las partes que es característico de este fenómeno y que lo distingue de otras figuras jurídicas afines.
En varias ocasiones la Corte ha sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: PRIMERO, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; SEGUNDO, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; TERCERO, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (Cas. civil diciembre 12 de 1938, XLVII, 479-480; cas. junio 6 de 1939, XLVIII, 268). Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
Cabe recordar además que, como también lo ha dicho la Corte, la transacción suele presentarse combinada con otras figuras jurídicas auxiliares y que no se la debe confundir con fenómenos afines, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la conciliación, la dación en pago, la remisión de una deuda, el compromiso, y el laudo arbitral”
CONCILIACIÓN
La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, autocompositivo, en la que un tercero neutral e imparcial, facilita el diálogo y la negociación entre las partes, de igual forma, puede proponer fórmulas de arreglo que las partes pueden aceptar o no, según su voluntad. El acuerdo logrado por las partes pone fin a la controversia, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. La conciliación podrá ser judicial – durante el trámite de un proceso judicial, prejudicial – cuando constituye un requisito de procedibilidad – o extrajudicial - si se realiza antes o por fuera del proceso judicial –, esta a su vez podrá ser en derecho o en equidad.
AMIGABLE COMPOSICIÓN
En la amigable composición, se faculta a un tercero – singular o plural, denominado amigable componedor, para definir una controversia contractual de libre disposición, con carácter vinculante. En los términos del artículo 59 de la Ley 1563 de 2012, la delegación del tercero la pueden realizar por “dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas”, a través de cláusula contractual o un negocio jurídico independiente. La decisión tiene los mismos efectos de una transacción y por regla general se adopta en equidad, “sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente”.
MEDIACIÓN DE CONFLICTOS ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL
El parágrafo del artículo 5º de la Ley 1444 de 2011, creó la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado como una entidad descentralizada del orden nacional, que tiene entre sus fines, la reducción de la actividad litigiosa de las entidades. En tal virtud, el decreto 1069 de 2015, reguló la mediación de conflictos entre entidades públicas del orden nacional, cuyo fácula a esta entidad para “facilitar y procurar que las entidades y organismos del orden nacional, de manera voluntaria, logren un acuerdo que ponga fin a los conflictos de carácter judicial o extrajudicial, actual o eventual, que puedan presentarse entre ellos”.
La solución del conflicto sometido a esta clase de mediación se concretará a través de un acto o negocio jurídico, de acuerdo con la ley, y su incumplimiento acarrea las consecuencias propias de la figura jurídica empleada.
OFERTA DE REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
El artículo 95 de la Ley 1437 de 2011, permite que cuando exista un proceso judicial en curso, cuya pretensión sea la nulidad de un acto administrativo, la entidad pueda formular oferta de revocatoria directa del mismo, de oficio o a petición de parte o del Ministerio Público, ante el funcionario judicial que conoce el caso. La oferta de revocatoria deberá señalar con claridad el acto a revocar y la forma de restablecer el derecho conculcado o de reparar los perjuicios causados. “Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria”.
PACTO DE CUMPLIMIENTO EN ACCIÓN POPULAR
En el trámite de las acciones populares, el juez deberá citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial, con el fin de promover un mecanismo alternativo que permita determinar la forma de protección de los intereses o derechos colectivos amenazados o vulnerados y, de ser posible, restablecer las cosas al estado anterior a la violación. Este acuerdo es aprobado mediante sentencia y el funcionario judicial conserva la competencia para su ejecución y cumplimiento.
Extensión de la jurisprudencia
Con el fin de precaver litigios frente a asuntos que han sido objeto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, reguló la figura de la extensión de la jurisprudencia por parte de las autoridades administrativas. En consecuencia, a solicitud de parte, la administración deberá “extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos”.
Si la autoridad administrativa niega la extensión de jurisprudencia, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado para que esta Corporación estime si es procedente la aplicación de la sentencia de unificación y el reconocimiento del derecho alegado. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado.
